Κανόνες προστασίας ανταγωνισμού: Μία νέα σελίδα για το εθνικό μας πλαίσιο

Επιμέλεια:

Σταμάτης E. Δρακακάκης

Δικηγόρος – Εταίρος & Επικεφαλής του Τμήματος Ανταγωνισμού στη Δικηγορική εταιρεία Ζέπος & Γιαννόπουλος

Μαρία Μ. Λαμπαδάκη, Γιολάντα Β. Αντωνίου-Ράπτη, Κωνσταντίνος Β. Σιδηρόπουλος

Δικηγόροι στη Δικηγορική εταιρεία Ζέπος & Γιαννόπουλος

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Την 20^η Ιανουαρίου 2022 ψηφίστηκε σε συνεδρίαση της Ολομέλειας της Βουλής, ο νόμος 4886/2022 με θέμα Εκσυγχρονισμός του δικαίου ανταγωνισμού για την ψηφιακή εποχή – Τροποποίηση του ν. 3959/2011 και ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018 για την παροχή αρμοδιοτήτων στις αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών, ώστε να επιβάλλουν αποτελεσματικότερα τους κανόνες και για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς και άλλες διατάξεις[1]. Η ισχύς του νόμου αυτού άρχισε από την 24^η Ιανουαρίου 2022, ημερομηνία της  δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α’ 12), εκτός από τη νέα διάταξη του άρθρου 1Α που εκκινεί από την 1^η Ιουλίου 2022.

Στην Ελλάδα η εισαγωγή κανόνων ελεύθερου ανταγωνισμού ήρθε με το ν. 703/1977 περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, του οποίου οι διατάξεις τροποποιήθηκαν αρκετές φορές[2], μέχρι που ο νόμος αντικαταστήθηκε πλήρως από το ν. 3959/2011 για την Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού. Επιμέρους διατάξεις του ν. 3959/2011 έχουν τροποιηθεί στο παρελθόν, ενώ με την πρόσφατη τροποποίηση της 20^ης Ιανουαρίου 2022 επέρχεται συνολική επικαιροποίηση της νομοθεσίας για τον ανταγωνισμό. Απώτερος στόχος είναι η εναρμόνιση της εθνικής νομοθεσίας για τον ανταγωνισμό με τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018  («Οδηγία ECN PLUS»), μέσω της ενίσχυσης των αναγκαίων εγγυήσεων ανεξαρτησίας και πόρων, και των εξουσιών εφαρμογής της νομοθεσίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού («ΕΑ»), όπως, επίσης, η επικαιροποίηση της νομοθεσίας για τον ανταγωνισμό, λαμβάνοντας υπόψη τις προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας. Το σχέδιο νόμου (51 άρθρων) για την τροποποίηση του ν. 3959/2011 δημοσιοποιήθηκε για πρώτη φορά την 6^η Αυγούστου 2021, οπότε και τέθηκε σε δημόσια διαβούλευση, ενώ ο ψηφισθείς νόμος περιέχει συνολικά 73 άρθρα εκ των οποίων 53 αφορούν στο ν. 3959/2011. Σημειωτέον, ορισμένες ουσιαστικές αλλαγές προστέθηκαν μετά την ολοκλήρωση της δημόσιας διαβούλευσης.

Με το παρόν άρθρο επιχειρείται μία πρώτη αποκωδικοποίηση των τροποποιημένων διατάξεων και αξιοσημείωτων αλλαγών, που αφορούν, αφενός, στον εκσυγχρονισμό του ουσιαστικού δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού (Ενότητα «Α»), αφετέρου, στον εκσυγχρονισμό διαδικασιών εφαρμογής του ν. 3959/2011 και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία τα Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΣΛΕΕ») (Ενότητα «Β»), αλλά και σε ζητήματα εγγυήσεων της ανεξαρτησίας και πόρων της ΕΑ (Ενότητα «Γ»).

Α. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΤΟΝ ΕΚΣΥΓΧΡΟΝΙΣΜΟ ΤΟΥ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ  

Βασικό μέλημα της πρόσφατης τροποποίησης του ν. 3959/2011 είναι και ο εκσυγχρονισμός του ουσιαστικού δικαίου ανταγωνισμού, ώστε να συμβαδίζει με τις ανάγκες της ψηφιακής οικονομίας και να ενσωματώνει την Οδηγία ECN PLUS. Επί αυτού επισημαίνονται τα εξής.

Α.1. Εισαγωγή νέας παράβασης

Η ΕΑ είναι αρμόδια για την τήρηση των διατάξεων του ν.3959/2011 και των άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ (άρ. 14 παρ. 1). Τα άρθρα 1 και 2 ν. 3959/2011 και 101 και 102 ΣΛΕΕ αναφέρονται στις απαγορευμένες συμπράξεις/εναρμονισμένες πρακτικές και την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, αντίστοιχα. Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νέου νόμου, «για τη βέλτιστη εφαρμογή» των άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011 εισάγεται με το άρ. 1Α η νέα παράβαση της πρόσκλησης σε απαγορευμένη σύμπραξη και ανακοίνωση μελλοντικών προθέσεων τιμολόγησης προϊόντων μεταξύ ανταγωνιστών.

Η νέα διάταξη προβλέπει ότι απαγορεύεται σε μια επιχείρηση, με κύκλο εργασιών άνω των Ευρώ 50 εκατομμυρίων και με περισσότερους από 250 υπαλλήλους (δηλαδή εξαιρεί τις λεγόμενες μικρο-μεσαίες επιχειρήσεις), να προτείνει, να εξαναγκάζει, να παρέχει κίνητρα ή να προσκαλεί με οποιονδήποτε τρόπο άλλη επιχείρηση να συμμετέχει σε συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ή σε αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή σε εναρμονισμένες πρακτικές, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στην Ελληνική επικράτεια και συνίστανται: (α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό τιμών αγοράς ή πώλησης σε μια αγορά ή (β) στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διάθεσης, της τεχνολογικής ανάπτυξης ή των επενδύσεων ή (γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού. Επίσης, απαγορεύεται σε τέτοιου μεγέθους επιχειρήσεις να προβαίνουν σε γνωστοποιήσεις, μελλοντικών και μη δημόσια διαθέσιμων, στοιχείων αναφορικά με τιμές και παροχές ή πιστώσεις σχετικά με προϊόντα ή υπηρεσίες που προμηθεύει ή προμηθεύεται (price signaling), εφόσον η γνωστοποίηση αυτή περιορίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην Ελληνική επικράτεια και εφόσον δεν αποτελεί συνήθη εμπορική πρακτική. Η διάταξη αυτή εξειδικεύεται περισσότερο ενώ προβλέπονται και σχετικές εξαιρέσεις.

Η νέα αυτή διάταξη έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Εισάγει ένα νέο είδος παράβασης που συνίσταται και αφορά σε δύο διαφορετικά είδη μονομερών πρακτικών που μπορούν να οδηγήσουν σε αντι-ανταγωνιστικά αποτελέσματα και δεν  δύνανται να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρ. 1 ν. 3959/2011 ή του άρ. 101 ΣΛΕΕ. Δηλαδή, θα αρκεί η απόφαση μιας και μόνο επιχείρησης για να μπορεί η ΕΑ να ξεκινήσει έρευνα και να λάβει όλα τα υπόλοιπα μέτρα που της παρέχουν οι εξουσίες της. Προβληματίζουν ωστόσο, αφενός, η αυστηρότητα της νέας διάταξης (πόσο πιο χαμηλά τίθεται ο πήχης από το price signaling που καλύπτει η υφιστάμενη και πλούσια νομολογημένη διάταξη των άρ. 1 ν.3959/2011 και 101 ΣΛΕΕ) και συνάμα η αβεβαιότητα που δημιουργεί σε μεγάλες επιχειρήσεις, αφετέρου, κατά πόσον η νέα διάταξη συμβαδίζει πλήρως με τους κανόνες του Ενωσιακού δικαίου[3].

Η ΕΑ είναι αρμόδια να διαπιστώνει αν υφίσταται η ως άνω νέα παράβαση του άρ. 1Α και να επιβάλλει σχετικά πρόστιμα.  Η ισχύς της νέας διάταξης 1Α θα αρχίσει την 1^η Ιουλίου 2022 και όχι από την δημοσίευση του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Σχετικά δε η ΕΑ θα πρέπει στο μεσοδιάστημα/εξάμηνο αυτό να εκδώσει κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου αυτού.

Α.2. Μη ένταξη νέας παράβασης «κατάχρησης θέσης ισχύος σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό»

Σε αντίθεση με την ως άνω νέα παράβαση, ο ψηφισθείς νόμος δεν περιλαμβάνει άλλη, πρόσθετη, παράβαση που είχε προταθεί με το σχέδιο νόμου που είχε τεθεί σε δημόσια διαβούλευση και η οποία είχε προβληματίσει (βλ. και Έκθεση διαβούλευσης). Η προτεινόμενη/απορριφθείσα τελικά διάταξη (άρ. 2Α) αφορούσε σε απαγόρευση «κατάχρησης θέσης ισχύος σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό» και δημιουργούσε μια νέα παράβαση την οποία, εφόσον διαπίστωνε η ΕΑ, θα μπορούσε να καλέσει την εμπλεκόμενη επιχείρηση να λάβει μέτρα και η επιχείρηση θα ήταν υποχρεωμένη να παύσει και να παραλείψει την παράβαση στο μέλλον.

Α.3 Υπαιτιότητα επιχειρήσεων για τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση  

Η ΕΑ, εφόσον μετά από σχετική έρευνα, διαπιστώσει παράβαση δύναται να επιβάλει διοικητικές κυρώσεις (άρ. 25). Με την πρόσφατη τροποποίηση τίθεται ρητά ότι η ΕΑ μπορεί να επιβάλλει πρόστιμο στις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας» υπέπεσαν στην παράβαση (άρ. 25 παρ. 1 στοιχ. δ), λεκτικό που προηγουμένως απουσίαζε. Η τροποποίηση αυτή ενσωματώνει την Οδηγία ECN PLUS όπου επισημαίνεται ότι οι έννοιες της πρόθεσης και της αμέλειας θα πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης («ΔΕΕ») σχετικά με την εφαρμογή των άρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ, και όχι σύμφωνα με τις έννοιες της πρόθεσης και της αμέλειας στις διαδικασίες που διεξάγονται από ποινικές αρχές σχετικά με ποινικές υποθέσεις (βλ. Προοίμιο Οδηγίας ECN PLUS, σημείο 42).

Α.4. Επέκταση ευθύνης προστίμου και υπολογισμός προστίμου

Οι διατάξεις που αφορούν στα πρόστιμα (άρ. 25 ν.3959/2011 όπως ίσχυε), τίθενται πλέον σε αυτοτελές νέο άρθρο (άρ. 25Β)[4]. Επί αυτού σημειώνονται τα εξής:

Αρχικά επιχειρείται να διευκρινιστεί η έννοια της επιχείρησης με άξονα τη νομολογία των Ενωσιακών δικαστηρίων (βλ. Αιτιολογική Έκθεση). Συναφώς, ρητά διατυπώνεται ότι για τον σκοπό της επιβολής προστίμων, καταλαμβάνονται (α) οι μητρικές εταιρείες στο πλαίσιο της έννοιας οικονομικής οντότητας (παραπέμποντας έτσι στην σχετική Ενωσιακή νομολογία), (β) οι μερικώς ή ολικώς, καθολικοί διάδοχοι σε περίπτωση εταιρικών μετασχηματισμών, καθώς και (γ) οι αποκτώντες την επιχείρηση μετά την τέλεση της παράβαση. Το τελευταίο έχει ιδιαίτερη σημασία, καθώς η νέα αυτή διατύπωση της ρητής και ανεπιφύλακτης επέκτασης της ευθύνης προστίμου στους αποκτώντες την επιχείρηση, είναι πολύ αυστηρότερη και πιο απόλυτη σε σχέση με την Οδηγία ECN PLUS.

Επίσης, αποσαφηνίζεται (άρ. 25Β παρ. 4) ότι το σχετικό πρόστιμο υπολογίζεται στο συνολικό παγκόσμιο κύκλο εργασιών της επιχείρησης ή της ένωσης επιχειρήσεων κατά την οικονομική χρήση που προηγείται της έκδοσης της απόφασης. Οι εν λόγω τροποποιήσεις συμβαδίζουν και αντανακλούν την υφιστάμενη πρακτική και την Ενωσιακή νομολογία ή/και κανονιστικό πλαίσιο, τόσο αναφορικά με την έννοια της επιχείρησης σε σχέση με τη μητρική εταιρεία[5], όσο και ως προς τον προσδιορισμό του κύκλου εργασιών των επιχειρήσεων αναφορικά με την επιβολή προστίμου[6]. Άρα η λεκτική αυτή προσθήκη δεν πρέπει να ανησυχεί τις επιχειρήσεις.

Α.5. Εντολή ελέγχου και δικαιώματα ελεγχόμενων επιχειρήσεων

Οι εντεταλμένοι υπάλληλοι της ΕΑ, ασκούν εξουσίες φορολογικού ελεγκτή, βάσει της υφιστάμενης διάταξης, για τη διαπίστωση συγκεκριμένων παραβάσεων και πλέον συνολικά στην εκπλήρωση των καθηκόντων της ΕΑ που προβλέπονται στο ν. 3959/2011 (άρ. 39 παρ. 1). Η σχετική εντολή ελέγχου παρέχεται εγγράφως από τον Πρόεδρο της ΕΑ ή τον εξουσιοδοτηµένο από αυτόν Αντιπρόεδρο, Γενικό Διευθυντή ή Διευθυντή της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισµού της ΕΑ, και πλέον προσδιορίζει «το αντικείµενο και τον σκοπό» της έρευνας και αναφέρει τις κυρώσεις που προβλέπονται σε περιπτώσεις παρεμπόδισης ή δυσχέρανσης αυτής ή άρνησης εµφάνισης των αιτούµενων βιβλίων, στοιχείων και λοιπών εγγράφων ή χορήγησης αντιγράφων ή αποσπασμάτων τους (άρ. 39 παρ. 2). Υπό την προϋφιστάμενη διάταξη η εντολή «περιέχει το αντικείμενο της έρευνας». Η ουσία της διαφοροποίησης ανάμεσα στα δύο λεκτικά δεν είναι σαφής. Ενώ προβληματίζει το γεγονός ότι στην τροποποίηση δεν ενσωματώθηκε καθ’ ουδένα τρόπο η πάγια νομολογία των Ενωσιακών δικαστηρίων και οι επιταγές της Οδηγίας ECN PLUS (Προοίμιο σημείο 31) για τα δικαιώματα των ερευνώμενων επιχειρήσεων, προκειμένου να αποφεύγονται οι λεγόμενοι «αλιευτικοί έλεγχοι» (fishing expeditions).

Α.6. Δυνατότητα μεταβολής των κατώτατων ορίων και κριτηρίων ανά κλάδους της οικονομίας στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου συγκεντρώσεων

Κατά παρέκκλιση των γενικών ορίων και κριτηρίων για τον προληπτικό έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων, με κοινή απόφαση των Υπουργείων Οικονομικών και Ανάπτυξης και Επενδύσεων, και –πλέον- κατόπιν εισήγησης Ολομέλειας της ΕΑ, μπορούν να τροποποιούνται τα κατώτατα όρια και κριτήρια σε κλάδους της οικονομίας (άρ. 6 παρ. 7).Είναι δυνατόν, δηλαδή, να ορίζονται διαφορετικά κατώτατα όρια και κριτήρια ανά κλάδους της οικονομίας προκειμένου να επιτευχθεί αντιστοιχία ανάμεσα σε αυτά και τον κίνδυνο περιορισμού του ανταγωνισμού. Η δυνατότητα που παρέχει εδώ ο νομοθέτης απαιτεί βεβαίως προσοχή στην εφαρμογή της με γνώμονα την νομική ασφάλεια των επιχειρήσεων και δεδομένων των πολλών διαφορετικών δραστηριοτήτων μεγάλων επιχειρηματικών ομίλων.

Β. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ  ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΣΤΟΝ ΕΚΣΥΓΧΡΟΝΙΣΜΟ ΤΩΝ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΩΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ Ν.3959/2011 ΚΑΙ ΤΩΝ ΑΡ. 101 ΚΑΙ 102 ΣΛΕΕ

Πέραν της μεταρρύθμισης του ουσιαστικού δικαίου ανταγωνισμού, με την τροποποίηση του ν.3959/2011, επιδιώχθηκε και ο εκσυγχρονισμός των διαδικασιών εφαρμογής των εθνικών και Ενωσιακών κανόνων περί ανταγωνισμού στην Ελλάδα. Παρακάτω επιλέγονται και σχολιάζονται κατά τρόπο ευσύνοπτο οι σημαντικότερες συναφείς αλλαγές.

Β.1. Έγκριση συγκεντρώσεων με διορθωτικά μέτρα στη λεγόμενη «Φάση Α»    

Εισάγεται δυνατότητα υποβολής προτάσεων για διορθωτικά μέτρα από τη Φάση Α του προληπτικού ελέγχου συγκεντρώσεων που διενεργεί η ΕΑ (άρ. 8, νέα παρ. 4Α), κάτι το οποίο υπό τις προϋφιστάμενες διατάξεις ήταν δυνατό μόνο στη Φάση Β του εν λόγω ελέγχου. Ως εκ τούτου, η ΕΑ ήδη από τη Φάση Α του ελέγχου δύναται να εγκρίνει μια γνωστοποιηθείσα συγκέντρωση, κατόπιν αποδοχής ως δεσμευτικών των τροποποιήσεων που πρότειναν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις. Η εν λόγω τροποποίηση συνάδει με τις αντίστοιχες προβλέψεις για τον έλεγχο των  συγκεντρώσεων σε Ενωσιακό επίπεδο[7] και κάνει πιο ελκυστικό forum μίας τέτοιας εγκριτικής διαδικασίας την ΕΑ.

Η προθεσμία υποβολής των σχετικών προτάσεων από τα μέρη είναι 20 ημέρες από τη  γνωστοποίηση της συγκέντρωσης. Αναμφίβολα, η υποβολή διορθωτικών μέτρων στη Φάση Α προϋποθέτει ότι η ομάδα χειρισμού της ΕΑ έχει προλάβει να κατανοήσει επαρκώς τον φάκελο της γνωστοποιηθείσας συγκέντρωσης και να επικοινωνήσει στα μέρη τις ανησυχίες της[8]. Πολύ δε πιθανό – θα χρειαστεί μάλλον να αποσαφηνιστεί – η προθεσμία των 20 ημερών να ξεκινάει από την στιγμή που η γνωστοποίηση θεωρείται πλήρης/«προσήκουσα», γεγονός που συνήθως απέχει αρκετές μέρες από την κατάθεση της γνωστοποίησης από τα μέρη που συμμετέχουν στην συναλλαγή.

Β.2. Μικρές παραλλαγές στις δεσμεύσεις προς παύση πιθανολογούμενης παράβασης

Υπό τις προϋφιστάμενες διατάξεις προβλέπονταν η ανάληψη δεσμεύσεων προς παύση πιθανολογούμενης παράβασης των άρ. 1 και 2 ν. 3959/2011. Κατόπιν της πρόσφατης τροποποίησης, η δυνατότητα αυτή αφορά και στις παραβάσεις της νέας παράβασης του  άρ. 1Α, ενώ προστίθεται αναφορά ότι η ΕΑ, μπορεί με απόφασή της, «αφού ζητήσει την άποψη των συμμετεχόντων στην αγορά» (λεγόμενο και market survey), να αποδέχεται, εκ μέρους των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την ανάληψη δεσμεύσεων προς παύση πιθανολογούμενης παράβασης και να καθιστά τις δεσμεύσεις αυτές υποχρεωτικές για τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων (άρ. 25Γ παρ. 1). Η άποψη τρίτων δεν ήταν υποχρεωτικό μέρος της έως σήμερα σχετικής διαδικασίας δεσμεύσεων.

Β.3. Νέα αυτοτελής διάταξη περί ασφαλιστικών μέτρων

Αναδεικνύεται επίσης το θέμα των ασφαλιστικών μέτρων σε διακριτή αυτοτελή διάταξη, και μάλιστα με απάλειψη της δυνατότητας αιτήσεως του Υπουργού Ανάπτυξης προκειμένου να εκκινήσει η ΕΑ σχετική διαδικασία.

Προβλέπεται η εξουσία αυτεπάγγελτης λήψης ασφαλιστικών μέτρων από την ΕΑ (άρ. 25Δ[9]), όταν: (α) πιθανολογείται παράβαση των άρ. 1 και 2 ή των άρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ, και (β) συντρέχει επείγουσα περίπτωση λόγω κινδύνου σοβαρής και ανεπανόρθωτης βλάβης του ανταγωνισμού. Σχετικά, εγείρεται ερώτημα εάν η αλλαγή της διατύπωσης του δεύτερου κριτηρίου, η οποία πριν την τροποποίηση ήταν «συντρέχει επείγουσα περίπτωση για την αποτροπή άμεσα επικείμενου κινδύνου ανεπανόρθωτης βλάβης στο δημόσιο συμφέρον», σηματοδοτεί ουσιαστική αλλαγή όσον αφορά την εφαρμογή του εν λόγω κριτηρίου. Επιπλέον, στο πλαίσιο της αρμοδιότητας λήψης ασφαλιστικών μέτρων, η ΕΑ δύναται να εκδίδει προσωρινή διαταγή, η οποία ισχύει μέχρι την έκδοση της απόφασης επί των ασφαλιστικών μέτρων. Τέλος, η διάταξη ορίζει σαφώς καθορισμένους χρόνους εντός των οποίων πρέπει να εκδοθούν οι σχετικές αποφάσεις όσον αφορά τόσο την ΕΑ όσο και τον δικαστικό έλεγχο[10].

Β.3. Επέκταση του θεσμού διευθέτησης στις κάθετες συμπράξεις και στην κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης

Τροποποιείται η διαδικασία διευθέτησης διαφορών, προκειμένου να επεκταθεί ο θεσμός της διευθέτησης και σε άλλες περιπτώσεις παραβάσεων που δεν συνιστούν καρτελικές πρακτικές (νέο άρ. 29Α). Συγκεκριμένα επεκτείνεται η δυνατότητα διευθέτησης διαφορών σε κάθετες συμπράξεις και στην καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης. Η εν λόγω θεσμοθέτηση αποτελεί κατά κύριο λόγο υιοθέτηση σχετικής σύστασης του ΟΟΣΑ[11] και συνιστά καινοτομία, υπό την έννοια ότι δεν υπάρχει αντίστοιχη τυπική πρόβλεψη σε Ενωσιακό επίπεδο, όπου ο θεσμός της διευθέτησης περιορίζεται σε οριζόντιους περιορισμούς του ανταγωνισμού[12]. Ωστόσο, άτυπα η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εδώ και πολύ καιρό εφαρμόζει την διευθέτηση σε υποθέσεις κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης[13] και κάθετων περιορισμών[14]. Μάλιστα αξίζει να σημειωθεί ότι στις περιπτώσεις αυτές η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπήρξε σημαντικά γενναιόδωρη στην έκπτωση που χορήγησε (30%-40%) αντί του 15% που υπάρχει στον ψηφισθέντα νόμο (εξομοιώνοντας την έκπτωση για οριζόντιες συμπράξεις με την έκπτωση για τυχόν λιγότερο επίμεμπτες παραβάσεις όπως είναι π.χ. οι κάθετοι περιορισμοί). Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, η νέα αυτή δυνατότητα αναμένεται να αξιοποιηθεί από την ΕΑ για να ανταπεξέλθει σε δεκάδες πρόσφατες σχετικές έρευνες που εκκρεμούν.

Β.4. Επιστολή μη λήψης δράσης από την ΕΑ

Παρέχεται πλέον η εξουσία στον Πρόεδρο της ΕΑ, κατόπιν εισήγησης της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού και ύστερα από σχετικό αίτημα από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, να αποφανθεί με επιστολή ως προς τη μη λήψη δράσης αναφορικά με τα άρ. 1 και 2 του ν.3959/2011 και τα άρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ (άρ. 37A). Οι επιχειρήσεις μπορούν να υποβάλλουν σχετικό αίτημα όταν ανακύπτει θέμα κατεπείγοντος δημοσίου συμφέροντος, ιδιαίτερα δε σε θέματα επίτευξης των στόχων βιώσιμης ανάπτυξης. Προκρίνεται, δηλαδή, μια απλοποιημένη διαδικασία με την έννοια ότι ο Πρόεδρος της ΕΑ δύναται να διαπιστώσει ότι δεν συντρέχει λόγος περαιτέρω δράσης. Μια τέτοια επιστολή δεν είναι δεσμευτική για την ίδια την ΕΑ και τα δικαστήρια. Αναμφίβολα, όμως, δημιουργεί ασφάλεια για τις επιχειρήσεις για όσο χρονικό διάστημα δεν μεταβληθούν τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η επιστολή. Αντίστοιχες επιστολές καθοδήγησης προβλέπονται και σε Ενωσιακό επίπεδο[15] ενώ κάθε είδους καθοδήγηση από την ΕΑ προς τις επιχειρήσεις για θέματα που κατ’ αρχήν απαιτούν αυτό-αξιολόγηση είναι βοηθητική[16]. Τονίζουμε εδώ ότι και πάλι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκανε προ καιρού σχετικά βήματα[17].

Β.5. Παροχή Πληροφοριών και Επεξηγήσεις/Καταθέσεις

Εισάγεται ρύθμιση σε ενσωμάτωση της Οδηγίας ECN PLUS (άρ. 13-16), που αφορά τις εξουσίες της ΕΑ κατά τη συλλογή πληροφοριών, ώστε να περιλαμβάνεται το δικαίωμα να απαιτούνται πληροφορίες σε οποιαδήποτε ψηφιακή μορφή (άρ. 38). Ειδικότερα, η ΕΑ δύναται να ζητήσει την υποβολή πληροφοριών με τη χρήση διαδικτυακής πλατφόρμας ή μέσω ηλεκτρονικής διασύνδεσης και πρόσβασης σε ηλεκτρονικά δεδομένα που τηρούνται στο ιδιωτικό δίκτυο ή στο δημόσιο διαδίκτυο.

Επιπλέον, εισάγονται νέες διακριτές διατάξεις (άρ. 38 παρ. 1Α, 2Α και 2Β ) για την συλλογή πληροφοριών με σκοπό την χαρτόγραφηση αγορών από την ΕΑ και την ενίσχυση του προληπτικού χαρακτήρα των παρεμβάσεων της ΕΑ. Συγκεκριμένα, προβλέπεται η εξουσία έγγραφης αίτησης παροχής πληροφοριών από την ΕΑ με την οποία η τελευταία δύναται να ζητεί από επιχειρήσεις, ενώσεις επιχειρήσεων ή άλλα φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή δημόσιες ή άλλες αρχές να παράσχουν τις απαραίτητες πληροφορίες στις οποίες έχουν πρόσβαση (άρ. 38 παρ. 1Α, κατ’ αναλογία του άρ. 18 Κανονισμός 1/2003). Οι αποδέκτες του αιτήματος δεν υπέχουν υποχρέωση παροχής των αιτούμενων πληροφοριών και, ως εκ τούτου, δεν προβλέπονται κυρώσεις σε περίπτωση μη παροχής τους.

Επίσης, προβλέπονται, αφενός, η δυνατότητα λήψης ενόρκων ή ανωμοτί καταθέσεων ως μέσου συλλογής πληροφοριών για τη διαπίστωση συγκεκριμένων παραβάσεων, αφετέρου, η θεσμοθέτηση της δυνατότητας πραγματοποίησης συναντήσεων υπαλλήλων της ΕΑ με εκπροσώπους επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων ή άλλα πρόσωπα στο πλαίσιο άσκησης εξουσιών της ΕΑ (άρ. 38 παρ. 2Α και 2Β αντίστοιχα). Παρέχεται δε εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση των σχετικών λεπτομερειών στον Κανονισμό Λειτουργίας και Διαχείρισης της ΕΑ. Μάλιστα, καθιερώνεται η επιβολή χρηματικής κύρωσης ανά ημέρα μη συμμόρφωσης προς την κλήτευση ή πρόσκληση (άρ. 38 παρ. 3 στοιχ. α). Η εν λόγω κύρωση καθορίζεται in concreto αναλογικά προς τον μέσο ημερήσιο συνολικό παγκόσμιο κύκλο εργασιών της επιχείρησης ή της ένωσης επιχειρήσεων κατά την προηγούμενη της έκδοσης της απόφασης οικονομική χρήση, με ανώτατο όριο το 3% του κύκλου εργασιών^[18].

Β.6. Άρση απορρήτου επικοινωνιών, διεξαγωγή ερευνών και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από την ΕΑ

Ιδιαίτερης σημασίας είναι η εισαγωγή ορισμένων νέων διατάξεων για τη διεξαγωγή ερευνών, προεχόντως για την άρση του απορρήτου επικοινωνιών (άρ. 39 παρ. 1). Συγκεκριμένα, εισάγεται η δυνατότητα της ΕΑ[19] να ζητεί την άρση απορρήτου των επικοινωνιών της ελεγχόμενης επιχείρησης όταν αφενός, υπάρχουν «εύλογες υπόνοιες παράβασης» των άρ. 1 και 2 ν. 3959/2011, αφετέρου, τα εν λόγω στοιχεία «ενδέχεται να είναι ουσιώδη» για την διακρίβωση της παράβασης, και πάντως τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας (άρ. 39 παρ. 1).  Επί της νέας αυτής διάταξης η Επιστημονική Υπηρεσία της Βουλής έγειρε ζήτημα συνταγματικότητας[20]. Έμφαση δίνεται στην επισήμανση ότι, υπό το φως της αρχής της αναλογικότητας, δημιουργείται προβληματισμός, λόγω της διατύπωσης του άρ. 19 παρ. 1 Συντάγματος (διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων), αν η άρση του απορρήτου επικοινωνίας μπορεί να προβλέπεται για αξιόποινες πράξεις που τιμωρούνται με χρηματική ποινή ή ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 2 ετών[21].

Επίσης, παρέχεται πλέον η δυνατότητα στην ΕΑ να ζητεί τη λήψη καταθέσεων ή επεξηγήσεων και από τρίτο πρόσωπο που μπορεί να κατέχει πληροφορίες σχετικές με την υπό διερεύνηση παράβαση (άρ. 39 παρ. 1, στοιχ. ζ)[22]. Προστίθενται περαιτέρω ρητές αναφορές στο υπολογιστικό νέφος από το οποίο μπορεί να συλλέγει πληροφορίες η ΕΑ· στη δυνατότητα της ΕΑ να συνεχίζει την έρευνα πληροφοριών και την επιλογή αντιγράφων ή αποσπασμάτων βιβλίων, εγγράφων και ηλεκτρονικών μέσων αποθήκευσης και μεταφοράς δεδομένων στους χώρους της ΕΑ ή σε άλλους καθορισμένους χώρους· στη δυνατότητα της ΕΑ να έχει πρόσβαση σε όλες τις πληροφορίες στις οποίες έχει πρόσβαση η ελεγχόμενη επιχείρηση· ενώ και ότι τα ηλεκτρονικά μηνύματα γίνονται δεκτά ενώπιον της ΕΑ ως αποδεικτικά μέσα, ανεξαρτήτως εάν φαίνεται ότι δεν έχουν αναγνωσθεί ή έχουν διαγραφεί (άρ. 39 παρ. 1).

Τέλος, εισάγεται διάταξη για περιορισμούς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (άρ. 39Α). Σκοπός είναι να καθοριστεί το πλαίσιο για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από την ΕΑ^[23]. Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι η ΕΑ επεξεργάζεται δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα όταν η επεξεργασία αυτή είναι απαραίτητη για την άσκηση των αρμοδιοτήτων της. Προβλέπεται σχετικά ότι οι περιορισμοί δικαιωμάτων και υποχρεώσεων κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα εφαρμόζονται όταν η άσκηση των δικαιωμάτων και η εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών θέτει σε κίνδυνο, ή δυσχεραίνει τις έρευνες ή τις δραστηριότητες επιβολής που διεξάγει η ΕΑ προς τον σκοπό της εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού. Ορίζεται επίσης ότι τα υποκείμενα των δεδομένων ενημερώνονται για τους περιορισμούς των δικαιωμάτων τους και για τους λόγους που τους επιβάλλουν, εκτός εάν η ενημέρωση μπορεί να αποβεί επιζήμια για τους σκοπούς του περιορισμού. Αυτονοήτως, ορίζεται ότι οι περιορισμοί που επιβάλλονται δυνάμει του άρ. 39Α ισχύουν, βάσει της αρχής της αναλογικότητας, για όσο χρονικό διάστημα συντρέχουν οι λόγοι που τους δικαιολογούν και αίρονται αφού εκλείψουν οι συγκεκριμένοι λόγοι.

Β.7. Έρευνα της ΕΑ και επί συγκεκριμένων αλγοριθμικών μεθόδων

Με τον τροποποιημένο νόμο δίνεται πλέον η δυνατότητα να συμπληρωθούν οι εξουσίες της ΕΑ για έρευνα σε κλάδους της οικονομίας και τύπους συμφωνιών, όπου βρίσκονται σε εφαρμογή μέθοδοι αυτοματοποιημένης διαμόρφωσης εμπορικής συμπεριφοράς (αλγόριθμοι), με σκοπό «να διαγιγνώσκεται έγκαιρα κίνδυνος από τη χρήση τέτοιων μεθόδων» (άρ. 40 παρ. 1 και Αιτιολογική Έκθεση). Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι όταν η διαμόρφωση των τιμών ή άλλες περιστάσεις δημιουργούν υπόνοιες για πιθανό περιορισμό ή στρέβλωση του ανταγωνισμού, η ΕΑ μπορεί να διεξαγάγει έρευνα σε συγκεκριμένο κλάδο της οικονομίας ή σε συγκεκριμένους τύπους συμφωνιών ή σε μεθόδους διαμόρφωσης εμπορικής συμπεριφοράς, συμπεριλαμβανομένων αλγοριθμικών μεθόδων, σε διάφορους κλάδους, εφόσον υπάγονται στην αρμοδιότητά της.

Η ανησυχία η οποία αντανακλάται στη διάταξη αυτή συνδέεται με τη χρήση υπολογιστικών τεχνικών στη σύγχρονη οικονομία και την τυχόν διαμόρφωση εμπορικής συμπεριφοράς δια αλγοριθμικών μεθόδων· ανησυχία η οποία απασχολεί Αρχές Ανταγωνισμού ανά τον κόσμο[24].

Β.8. Λοιπές τροποποιήσεις διαδικαστικού χαρακτήρα

Αυξάνονται σε εκατόν πενήντα (150) ημέρες η προθεσμία κατάθεσης στην Ολομέλεια της ΕΑ εισήγησης επί κληρωθείσας υπόθεσης ενώπιόν της (άρ. 15 παρ. 4). Επίσης, προβλέπεται η εξουσία του Προέδρου της ΕΑ να επεκτείνει την προθεσμία κατάθεσης της εισήγησης, μετά από αίτημα του Εισηγητή, για χρόνο ο οποίος δεν υπερβαίνει τις εξήντα (60) ημέρες. Σκοπός είναι η αποτελεσματικότερη εκπλήρωση του ρόλου του Εισηγητή. Επιπλέον, προβλέπεται ότι κάθε απόφαση της ΕΑ λαμβάνεται εντός δεκαπέντε (15) μηνών από την ανάθεση της σχετικής υπόθεσης στον Εισηγητή, με δυνατότητα παράτασης μέχρι δύο (2) μηνών^[25] (άρ. 15 παρ. 5).

Προστίθεται δε ρητή πρόβλεψη στη δυνατότητα διεξαγωγής συνεδριάσεων με τεχνικά μέσα (άρ. 15 παρ. 9Α), δηλαδή στη δυνατότητα να γίνεται η συζήτηση επί υποθέσεων και με τηλεδιάσκεψη, κατά τη διακριτική ευχέρεια της ΕΑ. Επιπλέον, ειδική πρόβλεψη υπάρχει για τη μυστικότητα των συνεδριάσεων έναντι επιχειρήσεων ή φυσικών προσώπων· η δε παραβίαση της μυστικότητας επισύρει κυρώσεις (άρ. 15 παρ. 9Β)^[26].

Β.9. Συνεργασία με Αρχές Ανταγωνισμού και εκτέλεση αποφάσεων αυτών

Επέρχονται τροποποιήσεις που ρυθμίζουν τη συνεργασία μεταξύ της ΕΑ και άλλων Αρχών Ανταγωνισμού. Προβλέπεται η αρμοδιότητα της ΕΑ για τη συνεργασία με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, τις Αρχές Ανταγωνισμού άλλων κρατών μελών της Ένωσης, και τις Αρχές Ανταγωνισμού άλλων χωρών (άρ. 28). Προστίθεται επίσης νέο άρθρο που ρυθμίζει αναλυτικότερα τη συνεργασία μεταξύ Αρχών Ανταγωνισμού κατά τη διενέργεια μέτρων έρευνας (άρ. 28Α). Σχετικά, μια Αρχή Ανταγωνισμού κράτους μέλους δύναται να ζητήσει από Αρχή Ανταγωνισμού άλλου κράτους μέλους να διενεργήσει στο έδαφός της μέτρα έρευνας στο πλαίσιο διαδικασίας διαπίστωσης μη συμμόρφωσης επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων κατ’ εφαρμογή μέτρων έρευνας που διέταξε και αποφάσεων που εξέδωσε η αιτούσα Αρχή. Επιπλέον, εισάγεται νέο άρθρο που ρυθμίζει τις επιδόσεις εγγράφων Αρχών Ανταγωνισμού κρατών μελών (άρ. 28Β)^[27].

Επίσης, προστίθενται διατάξεις που αφορούν την εκτέλεση αποφάσεων Αρχών Ανταγωνισμού κρατών μελών. Προβλέπονται πλέον οι  προϋποθέσεις και η διαδικασία υποβολής και αποδοχής των σχετικών αιτημάτων, ενώ απαριθμούνται περιοριστικά οι λόγους για τους οποίους η ΕΑ δύναται να απορρίψει τις αιτήσεις που δεν πληρούν τις οριζόμενες προϋποθέσεις (άρ. 28Γ). Περαιτέρω, προβλέπεται η ευχέρεια αποδοχής αιτημάτων συνδρομής σε εκτέλεση, που δεν πληρούν τις ανωτέρω προϋποθέσεις. Τέλος, προστίθεται νέο άρθρο που προσδιορίζει την καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητα σε περίπτωση διαφορών που αφορούν στην νομιμότητα της κοινοποιηθείσας πράξης ή της προς εκτέλεση απόφασης ή του ενιαίου προς εκτέλεση τίτλου, η οποία είναι της Αρχής του κράτους μέλους της αιτούσας Αρχής. Αντίστοιχα, διαφορές που αφορούν στα μέτρα επιβολής που λαμβάνονται στην Ελλάδα ή στην εγκυρότητα της κοινοποίησης των  πράξεων εμπίπτουν στη δικαιοδοσία των εθνικών δικαστηρίων (άρ. 28Δ).

Γ. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΝΙΣΧΥΣΗ ΤΩΝ ΕΓΓΥΗΣΕΩΝ ΑΝΕΞΑΡΤΗΣΙΑΣ ΚΑΙ ΠΟΡΩΝ ΤΗΣ ΕΑ

Η ΕΑ είναι ανεξάρτητη αρχή με διακριτή από το κράτος νομική προσωπικότητα[28]. Ο ψηφισθείς νόμος περιέχει αξιοσημείωτες τροποποιήσεις διατάξεων, με τις οποίες επιχειρείται να ενισχυθεί η ανεξαρτησία και οι πόροι της ΕΑ προκειμένου να ενισχυθεί η αποτελεσματικότητα δράσης της. Προς αυτή την κατεύθυνση, και ενσωματώνοντας στο εθνικό δίκαιο την Οδηγίας ECN PLUS (άρ. 4, 10 και 11), επέρχονται οι κατωτέρω συνοπτικώς περιγραφόμενες και πάντως θετικές τροποποιήσεις.

Γ.1. Από την «εποπτεία» στην «παρακολούθηση» από τον αρμόδιο Υπουργό

Η ΕΑ έχει διακριτή από το κράτος νομική προσωπικότητα. Υπό το προϋφιστάμενο καθεστώς «εποπτεύεται», ενώ στο εξής «παρακολουθείται διοικητικά και οικονομικά» από το Υπουργείο Ανάπτυξης και Επενδύσεων και υπόκειται σε κοινοβουλευτικό έλεγχο[29] (άρ. 12  παρ. 1). Οι πράξεις της ΕΑ δεν υπάγονται σε ιεραρχικό έλεγχο εκ μέρους του καθ’ ύλην αρμόδιου Υπουργού, ενώ με την παρούσα τροποποίηση ενισχύεται έτι περαιτέρω η αυτονομία της καθότι πλέον απομακρύνεται κάθε έννοια εποπτείας. Η διάταξη αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία, και συντελεί στην σταδιακή ενίσχυσή της αυτονομίας της ΕΑ, η οποία σημειωτέον, το 1977 τελούσε «παρά το Υπουργώ Εμπορίου».

Περαιτέρω, καταργείται η δυνατότητα του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας να αιτείται τη διεξαγωγή έρευνας προκειμένου για τη διαπίστωση παραβάσεων των άρ. 1, 2 και 11 ν. 3959/2011 ή των άρ. 101 και 102 ΣΛΕΕ (άρ. 25 παρ. 1). Πλέον τέτοια έρευνα μπορεί να διεξαχθεί από την ΕΑ μόνο αυτεπαγγέλτως ή/και κατόπιν καταγγελίας (δηλαδή τους υπόλοιπους δύο προϋφιστάμενους τρόπους εκκίνησης διεξαγωγής έρευνας της ΕΑ).

Γ.2. Τροποποίηση στη σύνθεση της ΕΑ και τη διαδικασία ανάδειξης μελών/ Προέδρου/Αντιπροέδρου και συναφείς διατάξεις

Με τον ψηφισθέντα νόμο επέρχονται αλλαγές και ως προς τη σύνθεση της ΕΑ και τη διαδικασία ανάδειξης μελών/Προέδρου/Αντιπροέδρου της ΕΑ, αποβλέποντας συνολικά στη βελτιστοποίηση της λειτουργίας της ΕΑ, την επιτάχυνση των διαδικασιών, στην αύξηση της αποτελεσματικότητας και στην ενίσχυση της ανεξαρτησίας της Ολομέλειας της ΕΑ σε σχέση με τη ΓΔ Ανταγωνισμού (ακολουθώντας τις διεθνείς βέλτιστες πρακτικές για τους διακριτούς ρόλους των δύο οργάνων και περιορίζοντας τις πιθανές συγκρούσεις συμφερόντων)[30].

Συγκεκριμένα, τροποποιείται η σύνθεση της ΕΑ, με αύξηση των μελών της από οκτώ (8) σε δέκα (10), με δύο (2) επιπλέον Εισηγητές (άρ. 12 παρ. 2). Η ΕΑ, δηλαδή θα αποτελείται από τον Πρόεδρο, τον Αντιπρόεδρο, έξι (6) Εισηγητές αντί για (4) που ίσχυε, και δύο (2) τακτικά μέλη, με τους αναπληρωτές τους. Αναφορικά με την απαρτία σύνθεσης για τη νόμιμη λήψη απόφασης από την ΕΑ, η ΕΑ συνεδριάζει πλέον νόμιμα σε Ολομέλεια εφόσον μετέχουν ο Πρόεδρος, ο Αντιπρόεδρος, ο Εισηγητής που έχει οριστεί για τη συγκεκριμένη υπόθεση και 3 τουλάχιστον (τακτικά ή αναπληρωματικά) μέλη (αντί  2 που ίσχυε), ενώ αποφασίζει κατά πλειοψηφία των παρόντων (άρ. 15 παρ. 7).

Τροποποιήθηκε και η διάταξη που αφορά στην διαδικασία ανάδειξης του Προέδρου, Αντιπρόεδρου και μελών της ΕΑ (άρ. 12 παρ. 3). Ο Πρόεδρος και ο Αντιπρόεδρος της ΕΑ επιλέγονται με απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής των Ελλήνων, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 101Α του Συντάγματος. Η απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής κοινοποιείται αμελλητί στον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων, ο οποίος οφείλει να εκδώσει την πράξη διορισμού εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση.

Η διαδικασία ανάδειξης των Εισηγητών και των μελών επίσης τροποποιήθηκε (άρ. 12 παρ. 3). Προηγουμένως επιλέγονταν και διορίζονταν από τον Υπουργό Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, ύστερα από γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής. Υπό τη νέα διάταξη, η επιλογή των Εισηγητών και των δύο (2) τακτικών κα αναπληρωματικών μελών της ΕΑ θα γίνεται από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων, αλλά κατόπιν σύμφωνης γνώμης της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής και -πιο σημαντικά(!)- βάσει καταλόγου υποψηφίων, ο οποίος καταρτίζεται από Επιτροπή Επιλογής, ύστερα από ανοικτό διαγωνισμό, ο οποίος συνίσταται σε κατάθεση ατομικού φακέλου. Η επιλογή γίνεται σε δύο φάσεις, εκ των οποίων η πρώτη γίνεται από ανεξάρτητη πενταμελή Επιτροπή Επιλογής και η δεύτερη από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων, με τη σύμφωνη γνώμη της Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας.

Στο ίδιο πνεύμα, προστίθεται πρόβλεψη ότι τα μέλη της ΕΑ δεν παύονται για λόγους που συνδέονται με την εκτέλεση των καθηκόντων τους ή την άσκηση των εξουσιών τους[31] (άρ. 12 παρ. 1). Επίσης, εισάγεται νέα διάταξη κατά την οποία σε περίπτωση διορισμού υπαλλήλου της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού ή της ΕΑ σε θέση Προέδρου, Αντιπροέδρου, ή Εισηγητή της ΕΑ, και μετά το πέρας της θητείας αυτού στην ως άνω θέση, ο υπάλληλος αποσπάται για χρονικό διάστημα δύο (2) τουλάχιστον ετών ή μετατάσσεται σε άλλη υπηρεσία του δημόσιου τομέα[32] (άρ. 12 παρ. 18). Προβληματίζει ότι δεν τροποποιείται το μάλλον υπερβολικό διάστημα των τριών (3) ετών που δημιουργεί απόλυτο κώλυμα στα μέλη της ΕΑ μετά την λήξη της θητείας τους, να παρασταθούν ενώπιον της ΕΑ ή την προσφυγή ενώπιον των δικαστηρίων κατά αποφάσεων της ΕΑ (άρ. 12 παρ. 11), ανεξάρτητα του ad hoc αποκλεισμού για υποθέσεις που ένα μέλος είχε ανάμιξη.

Γ.3. Προσθήκη ρητής αναφοράς περί ανάγκης για επαρκείς πόρους

Εισάγεται ρητή αναφορά στην ανάγκη της ΕΑ για επαρκείς πόρους (άρ. 12 παρ. 1). Συγκεκριμένα, διατυπώνεται ότι η ΕΑ πρέπει να διαθέτει επαρκές ειδικευμένο προσωπικό και οικονομικούς, τεχνικούς και τεχνολογικούς πόρους, αναγκαίους για την αποτελεσματική εκτέλεση των καθηκόντων και την αποτελεσματική άσκηση των εξουσιών της. Η ύπαρξη επαρκών ανθρώπινων και οικονομικών πόρων, σύμφωνα και με  την Οδηγία ECN PLUS, συνδέεται άμεσα με την αποτελεσματική εφαρμογή των άρ. 1 και 2 ν. 3959/2011 και 101 και 102 ΣΛΕΕ.

Στο παρόν δεν σχολιάζουμε καθόλου την «διελκυστίνδα» μεταξύ Επιτροπής Ανταγωνισμού και Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων για την κατανομή της αρμοδιότητας εφαρμογής κανόνων ανταγωνισμού (και δη ex post enforcement) στο τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Είναι ένα θέμα που χρήζει διακριτής ανάλυσης και σε κάθε περίπτωση ουδόλως επηρεάστηκε η κατανομή αρμοδιοτήτων από τον ψηφισθέντα νόμο.

Εν είδει κατακλείδος…

Η νομοθέτηση των ανωτέρω ήταν το αποτέλεσμα μακροχρόνιων και ενδελεχών εργασιών πολλών ειδικών και δη της ίδιας της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Συνολικά η εν λόγω τροποποίηση έχει ένα θετικό πρόσημο υπό την έννοια της προστασίας του εν λόγω αγαθού, δηλαδή του ελεύθερου ανταγωνισμού. Είναι σημαντικό να τονίσουμε ότι οι περισσότερες από τις διατάξεις της πρόσφατης Οδηγίας ECN PLUS, προβλέπονταν ήδη πολλά χρόνια τώρα στο εθνικό μας δίκαιο. Εξίσου σημαντικό είναι να επισημάνουμε ότι το συγκεκριμένο δίκαιο (ελεύθερου ανταγωνισμού) πέρα από τις όποιες νομοθετικές πρωτοβουλίες διαμορφώνεται σε πολύ μεγάλο βαθμό από την νομολογία των Ενωσιακών και εθνικών δικαστηρίων αλλά και την πρακτική, κατευθυντήριες γραμμές και αποφάσεις της Ελληνικής και Ευρωπαϊκής Επιτροπής αλλά και άλλων εθνικών αρχών που είναι μέλη του λεγόμενου Ευρωπαϊκού Δικτύου Αρχών Ανταγωνισμού (European Competition Network ή ECN).

_________________________________________________

[1] Ο ν. 4486/2022 είναι διαθέσιμος στην ιστοσελίδα του Εθνικού τυπογραφείου (http://www.et.gr).

[2] Πρβλ. ν. 1232/1982 και ΚΥΑ Β3/395, ν.1934/1991, ν. 2000/1991, ν.2296/1995, ν. 2837/2000, ν.3373/2005, ν.3784/2009.

[3] Άρ. 3 παρ. 2 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου, της 16^ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101] και[102]της συνθήκης. Σχετικά η ΕΑ επιχειρηματολόγησε στη συζήτηση της αρμόδιας Επιτροπής στη Βουλή ότι παρόμοιες διατάξεις έχουν εισαχθεί στο Γερμανικό και Αυστριακό δίκαιο περί ελεύθερου ανταγωνισμού. Η ανάγνωση των σχετικών αλλοδαπών κανόνων – χωρίς να υπεισέλθουμε στο παρόν σε λεπτομέρειες – καταδεικνύει σημαντικές διαφορές από το νέο άρ. 1Α.

[4] Το οποίο ενσωματώνει τα άρ.13 έως και 16 της Οδηγίας ECN PLUS.

[5] Βλ. ενδεικτικώς απόφαση του Δικαστηρίου της ΕΕ της 25.03.2021, στην υπόθ. C-152/19 P, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής.

[6] Άρ. 15 της της Οδηγίας ECN PLUS, ευθυγραμμίζοντας έτσι πλήρως τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου στο εθνικό δίκαιο με τα ισχύοντα στο Ενωσιακό δίκαιο, ενώ επιτυγχάνεται και εναρμόνιση με το άρ. 23 παρ. 2 του Κανονισμού 1/2003.

[7] Βλ. Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων, άρ.  8 παρ. 2 και άρ.  10.

[8] Αντίστοιχο είναι το μοντέλο που προβλέπεται σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Επιτροπής με παράταση δέκα (10) εργάσιμων ημερών για την οριστική απόφαση σε Φάση Α, αλλά βασίζεται σε εντατική αλληλεπίδραση των μερών με την ομάδα χειρισμού ήδη σε χρόνο πολύ προγενέστερο της γνωστοποίησης (pre–notification discussions).

[9] Το οποίο ενσωματώνει διάταξη της  Οδηγίας ECN PLUS (άρ. 11) για προσωρινά μέτρα..

[10] Αξίζει να σημειωθεί ότι εξουσία λήψης ασφαλιστικών μέτρων διαθέτει και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στο πλαίσιο επιβολής των κανόνων ανταγωνισμού Βλ. Κανονισμός 1/2003, ο.π.,, άρ.  8. Μάλιστα, η εν λόγω εξουσία επανήλθε στην επικαιρότητα πρόσφατα, καθώς έγινε χρήση αυτής για πρώτη φορά τον Οκτώβριο του 2020 στην υπόθ. Broadcom (AT.40608 Broadcom, απόφαση της 16^ης Οκτωβρίου 2019, C(2019) 7406 final).

[11] ΟΟΣΑ, «Competition Law and Policy in Greece – A Peer Review Report by the Secretariat», DAF/COMP/WD(2018)3/FINAL, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα του ΟΟΣΑ (: https://www.oecd.org/daf/competition/GREECE-OECD-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-2018.pdf).

[12] Βλ. Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την διεξαγωγή διαδικασιών διευθέτησης διαφορών εν όψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει του άρ. 7 και του άρ. 23 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων, (2008/C 167/01).

[13]  Υπόθ. Altstoff Recycling Austria (ARA) (ΑΤ.39756, απόφαση της 20^ης Σεπτεμβρίου 2016). Πρέπει βέβαια να σημειωθεί ότι, σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η μείωση του προστίμου στη συγκεκριμένη υπόθεση δεν βασίστηκε στο θεσμό της διευθέτησης stricto sensu, αλλά  στο σημείο 37 των Κατευθυντήριων γραμμών για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 παράγραφος 2 σημείο α) του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003.

[14] Υπόθ. Asus (AT.40465, απόφαση της 24^ης Ιουλίου 2018, C(2018) 4773 final)· υπόθ. Denon & Marantz (AT. 40469, απόφαση της 24^ης Ιουλίου 2018, C(2018) 4774 final)· υπόθ. Philips (AT. 40181, απόφαση της 24^ης Ιουλίου 2018, C(2018) 4797 final)· υπόθ. Pioneer (AT. 40182, απόφαση της 24^ης Ιουλίου 2018, C(2018) 4790 final).

[15] Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά µε την ανεπίσημη καθοδήγηση ως προς καινοφανή ζητήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των άρ. 81 και 82 της Συνθήκης ΕΚ σε µεµονωµένες περιπτώσεις (επιστολές καθοδήγησης), Επίσημη Εφημερίδα C101/78. Βλ. επίσης τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρ. 10 του Κανονισμού 1/2003.

[16] Υπενθυμίζεται ότι οι επιχειρήσεις οφείλουν οι ίδιες να αυτό-αξιολογούν τη συμβατότητα των εμπορικών τους πρακτικών προς τους κανόνες ανταγωνισμού.

[17] Βλ. ενδεικτικώς Προσωρινό πλαίσιο για την αξιολόγηση ζητημάτων αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας που αφορούν τη συνεργασία επιχειρήσεων για την αντιμετώπιση καταστάσεων έκτακτης ανάγκης που απορρέουν από την τρέχουσα έξαρση της νόσου COVID-19 (2020/C 116 I/02)· Επιστολή υποστήριξης στην ένωση «Medicines for Europe» όσον αφορά ένα συγκεκριμένο έργο εθελοντικής συνεργασίας μεταξύ παραγωγών φαρμακευτικών προϊόντων —μελών ή μη της εν λόγω ένωσης— για να αντιμετωπιστεί ο κίνδυνος ελλείψεων σε κρίσιμα νοσοκομειακά φάρμακα για τη θεραπεία των ασθενών με κορονοϊό (08/04/2020, COMP/OG – D(2020/044003)·  επιστολή υποστήριξης για τη συνεργασία σε ένα Matchmaking Event για εμβόλια COVID-19 υψηλής ποιότητας (25/03/2021, COMP/E-1/GV/BV/nb (2021/034137)· υπόθ. Car Emissions (AT.40178, απόφαση της 8^ης Ιουλίου 2021, C(2021) 4955 final), όπου η Ευρωπαϊκή Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Daimler, η BMW και ο Όμιλος Volkswagen παραβίασαν τους κανόνες περί ανταγωνισμού με συμπαιγνία για την τεχνική ανάπτυξη στον τομέα του καθαρισμού εκπομπών για νέα αυτοκίνητα diesel και, παράλληλα, παρείχε στους κατασκευαστές αυτοκινήτων επιστολή καθοδήγησης σχετικά με πτυχές της συνεργασίας που δεν δημιουργούν προβλήματα ανταγωνισμού.

[18] Ο τρόπος υπολογισμού της χρηματικής κύρωσης στο εθνικό δίκαιο αποτυπώνει πλήρως τα ισχύοντα στο Ενωσιακό δίκαιο (βλ. Προοίμιο της Οδηγίας ECN PLUS, σημείο 44).

[19] Κατ’ άρ. 4 και 5 του ν.2225/1994 Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις.

[20] Έκθεση επί του νομοσχεδίου της Επιστημονικής Υπηρεσίας Βουλής, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Ελληνικού Κοινοβουλίου (https://www.hellenicparliament.gr/), παρ. 10, σελ 18 και 19.

[21] Έκθεση επί του νομοσχεδίου της Επιστημονικής Υπηρεσίας Βουλής, ο.π., παρ. 10, σελ 18 και 19.

[22] Ενσωμάτωση του άρ. 9 της Οδηγίας ECN PLUS.

[23] Νομική βάση της νέας διάταξης του άρ. 39Α ν. 3959/2011 αποτελεί η περ. ε΄ της παρ. 1 του άρ. 23 του Κανονισμού 2016/679Κανονισμός (ΕΕ) 2016/679 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 27ης Απριλίου 2016, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών και την κατάργηση της οδηγίας 95/46/ΕΚ, EE L119/1.

[24] Βλ. ενδεικτικώς την καινοτόμα για το 2019 μελέτη της Γαλλικής και της Γερμανικής Αρχής ανταγωνισμού «Αλγόρυθμοι και Ανταγωνισμός» [«Algorithms-and-competition»], διαθέσιμη στην ιστοσελίδα της  Γαλλικής Αρχής ανταγωνισμού, Autorité de la concurrence,  (https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/Algorithms-and-competition_FR.pdf).

[25] Η εν λόγω προθεσμία δεν αφορά τις υποθέσεις συγκεντρώσεων επιχειρήσεων που προβλέπονται στα άρ. 5-10 του ν. 3959/2011.

[26] Επισύρει την επιβολή των κυρώσεων που προβλέπονται στην παρ. 7Α του άρ. 44 ν. 3959/2011.

[27] Η ΕΑ διατηρεί τη δυνατότητα να προβεί στην επίδοση κλητεύσεων, αποφάσεων και εισηγήσεων, δυνάμει του άρ. 54 ΚΔΔ, στο οποίο και παραπέμπει το άρ. 48 του ν. 3959/2011.

[28] Η ΕΑ ήδη με το ν. 3373/2005 κατέστη η πρώτη ανεξάρτητη αρχή στην Ελλάδα με διακριτή από το κράτος νομική προσωπικότητα, και παρότι προσωρινά αυτό το χαρακτηριστικό της αφαιρέθηκε με το ν. 3959/2011, τελικά της αποδόθηκε γρήγορα εκ νέου με το ν. 4013/2011.

[29] Κατά τις διατάξεις του Κανονισμού της  Βουλής, παρ. 1 του άρ. 2  ν. 3051/2002.

[30] Βλ. Αιτιολογική Έκθεση, άρ. 9 ν. 4886/2022 αναφορικά με άρ. 12 ν. 3959/2011.

[31] Με την επιφύλαξη των προβλεπομένων στα άρ. 13 (Πειθαρχικός έλεγχος) και 13Α (Πειθαρχική διαδικασία) του ν. 3959/2011.

[32] Σύμφωνα με τις διαδικασίες του ενιαίου συστήματος κινητικότητας που προβλέπεται από τον ν. 4440/2016.